Wij werken deels vanuit huis en zijn goed bereikbaar
Dien hier uw adviesaanvraag in

Het toepasselijk recht op een arbeidsovereenkomst

Van toepasselijk recht op een arbeidsovereenkomst is sprake wanneer bij arbeidsovereenkomsten met een internationaal aspect moet worden vastgesteld welk recht daarop van toepassing is. Denk aan een Nederlandse onderneming die tijdelijk werknemers detacheert naar het buitenland, of buitenlandse werknemers die (tijdelijk) in Nederland komen werken.

Het deelgebied van het internationaal privaatrecht dat het antwoord biedt op dit vraagstuk is het ‘conflictenrecht’ of ‘toepasselijk recht’. Als uitgangspunt kiest het conflictenrecht één bepaald toepasselijk recht uit de verschillende mogelijk relevante rechtsstelsels. In het arbeidsrecht daarentegen, kan het goed voorkomen dat er verschillende arbeidsregels van verschillende landen tegelijkertijd van toepassing zijn op een grensoverschrijdende arbeidsverhouding.

Ontvang een deskundig advies op maat
Verkrijg bevestiging over de juiste toepassing van het recht
Bespaar tijd

Het toepasselijk recht op een arbeidsovereenkomst: twee belangrijke wetgevingsinstrumenten

Ten aanzien van algemene grensoverschrijdende arbeidsverhoudingen, niet zijnde werkzaamheden in het wegtransport, zijn er twee belangrijke EU-wetgevingsinstrumenten die het toepasselijk recht op een arbeidsovereenkomst vaststellen:

De Rome I verordening stelt voor een arbeidsovereenkomst in principe het gehele arbeidsrecht vast, terwijl de Detacheringsrichtlijn, en de daarbij behorende richtlijnen van latere datum, hierop nog aanvullende arbeidsregels van toepassing kan maken.

Wilt u een vrijblijvende kostenopgave ontvangen?

Een voorbeeld: een Poolse onderneming detacheert vanuit Polen werknemers om tijdelijk te werken aan een bouwproject in Nederland. De werknemers werken normaal gezien in Polen. Artikel 8 Rome I verordening bepaalt in dat geval dat het Poolse recht van toepassing is, omdat Polen aangemerkt kan worden als gewoonlijk werkland. De feiten uit het voorbeeld doen niet vermoeden dat er een ander rechtsstelsel nauwer verbonden is, dus het Poolse recht is van toepassing. Echter, de Detacheringsrichtlijn zorgt ervoor dat een gedeelte van de dwingende arbeidsregels van het tijdelijke werkland, in dit geval Nederland, gerespecteerd moet worden. Onder deze dwingende arbeidsregels valt bijvoorbeeld de beloning. De Detacheringsrichtlijn zorgt in die zin voor een evenwicht tussen enerzijds het vrij verkeer van diensten dat de Poolse onderneming geniet in de EU interne markt en anderzijds eerlijke concurrentie en werknemersbescherming: het zou immers vreemd zijn dat Nederlandse bedrijven binnen Nederland de minimumlonen moeten garanderen, maar buitenlandse bedrijven die in Nederland werken niet. In dit voorbeeld is dus het Poolse recht van toepassing, hetgeen wordt aangevuld met de dwingende regels van Nederlands recht voor de periode die de werknemers in Nederland werken.

Het toepasselijk recht op een arbeidsovereenkomst en de uitgangspunten van de Rome I verordening

  • Artikel 8 Rome I verordening algemeen

Artikel 8 Rome I verordening geeft de hoofdregel voor de vaststelling van het toepasselijk recht op een arbeidsovereenkomst. Artikel 8 Rome I verordening is een lex specialis voor arbeidsovereenkomsten en gaat in arbeidszaken derhalve voor op de lex generalis van artikel 4 Rome I verordening. Werknemers worden door de verordening namelijk, naast consumenten en verzekerden, erkend als zwakke partij en volgens nummer 23 uit de considerans van de Rome I verordening moeten zwakke partijen worden beschermd door conflictregels ‘die gunstiger zijn voor hun belangen dan de algemene regels’.

Dit idee is rechtstreeks overgenomen uit de voorganger op de Rome I verordening: het EVO Verdrag. In het EVO Verdrag is immers eveneens een speciale conflictregel voor werknemers opgenomen (art. 6 EVO Verdrag). Het Toelichtend rapport op het EVO Verdrag wijst op de noodzaak de contractueel zwakkere partij ‘beter te beschermen’. Het Hof van Justitie EU spreekt in dit verband over een ‘passende bescherming’. In de beschermingsgedachte wordt geen onderscheid gemaakt tussen hoger of lager geschoold personeel.

Artikel 8 Rome I verordening heeft volgens de titel betrekking op een ‘individuele arbeidsovereenkomst’ en zegt derhalve niets over het recht dat toepasselijk is op collectieve arbeidsovereenkomsten. Vragen inzake de geldigheid van rechtskeuzes in cao’s, de competente vertegenwoordiging voor het afsluiten van een cao en de algemene geldigheid van cao’s vallen dus buiten het toepassingsgebied van artikel 8 Rome I verordening. Collectieve arbeidsovereenkomsten kunnen uiteraard wel behoren tot de lex causae van artikel 8 Rome I verordening.

In de eerste plaats voorziet artikel 8 Rome I verordening in een beperkte rechtskeuzebevoegdheid (lid 1). Indien geen rechtskeuze is gemaakt, wordt het objectief toepasselijk recht voor de arbeidsovereenkomst bepaald aan de hand van een aanknopingsladder, bestaande uit: het gewoonlijke werkland (lid 2), de vestiging van indienstname (lid 3) en een algemene uitzondering voor een ander nauwer verbonden recht (lid 4).

  • Het begrip ‘arbeidsovereenkomst’ in artikel 8 Rome I verordening

Artikel 8 Rome I verordening is van toepassing op ‘individuele arbeidsovereenkomsten’. De Rome I verordening definieert het begrip niet. Uitgangspunt is dat het begrip verordeningsautonoom moet worden uitgelegd. Dit heeft het Hof van Justitie EU ook gedaan in de zaak Holterman ten aanzien van het begrip ‘arbeidsovereenkomst’ in de Brussel I verordening.

In de zaak Holterman lijkt het Hof van Justitie EU vervolgens voor een ruime verordeningsautonome uitleg te hebben gekozen. In de zaak Holterman stond het begrip ‘arbeidsovereenkomst’ van artikel 18 Brussel I verordening (nu art. 21 Brussel Ibis verordening (EEX verordening)) centraal. Het Hof van Justitie EU verwijst o.a. naar het Toelichtend Rapport Jenard/Möller, waarin als kleine vingerwijzing staat opgenomen dat een arbeidsovereenkomst ‘een ondergeschiktheid van de werknemer tegenover de werkgever impliceert’.

Vervolgens wijst het Hof van Justitie EU naar rechtspraak inzake het begrip ‘werknemer’ ex artikel 45 VWEU en diverse andere secundaire Uniewetgeving, en overweegt het Hof van Justitie EU ‘dat het hoofdkenmerk van de arbeidsverhouding is gelegen in de omstandigheid dat een persoon gedurende bepaalde tijd voor een ander onder diens gezag prestaties verricht tegen beloning’.

Wilt u een vrijblijvende kostenopgave ontvangen?

Hieruit volgen duidelijk de klassieke drie elementen bij de kwalificatie van een arbeidsovereenkomst, namelijk: arbeid, gezag en loon. Het Hof lijkt in dit verband eerder een focus te leggen op de inhoud van de relatie (is iemand ondergeschikt?) dan op de vorm waarin de relatie is gegoten. Gelet op de door nummer 7 uit de considerans van Rome I verordening voorgeschreven Gleichlauf tussen Brussel I verordening en Rome I verordening, is het te verwachten dat de begrippen in Rome I verordening tot op zekere hoogte analoog aan de Brussel I verordening zullen worden geïnterpreteerd.

  • De ‘one size fits all’- benadering van artikel 8 Rome I verordening

Voor zover sprake is van een arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding in de zin van de Rome I verordening, heeft artikel 8 Rome I verordening een ruime werking en ziet het op elk type van grensoverschrijdende arbeidsverhoudingen, ongeacht hoger of lager geschoolde arbeid. Daarom wordt ook voorzien in een ruim opgezette conflictregel, bestaande uit een meervoudige aanknopingsladder met verschillende aanknopingsfactoren aan de hand waarvan het toepasselijk recht op de arbeidsovereenkomst kan worden vastgesteld. Op deze manier wordt ruimte en flexibiliteit geboden om rekening te kunnen houden met de concrete omstandigheden die uit de vele soorten arbeidsverhoudingen voortvloeien. Dit is één op één overgenomen uit artikel 6 EVO Verdrag.

Evenmin wordt in de Rome I verordening een onderscheid gemaakt naar sectoren. Artikel 8 Rome I verordening is dus van toepassing op alle sectoren die onder het toepassingsgebied van de Rome I verordening vallen.

Het toepasselijk recht op een arbeidsovereenkomst en de hoofdregels van de Rome I verordening

  • Het toepasselijk recht op een arbeidsovereenkomst en de beperkte rechtskeuze ex artikel 8 Rome I verordening

In artikel 8 lid 1 Rome I verordening wordt, net als in artikel 3 Rome I verordening, de rechtskeuzevrijheid voorop gezet. Wel geldt dit voor arbeidsovereenkomsten in beperkte vorm; de werknemer mag immers niet de bescherming verliezen van de dwingende arbeidsregels van het recht dat zonder de rechtskeuze van toepassing zou zijn. De considerans van de Rome I verordening verduidelijkt nog dat het niet alleen gaat om bepalingen waarvan niet bij overeenkomst mag worden afgeweken, maar ook om bepalingen waarvan slechts in het voordeel van de werknemer mag worden afgeweken. Hierbij kan het dus ook gaan om algemeen verbindend verklaarde cao’s.

Maar wat is het verschil met de dwingende voorrangsregels van artikel 9 Rome I verordening? Over het algemeen wordt ervan uitgegaan dat ‘bepalingen waarbij niet bij overeenkomst vanaf mag worden geweken’ in de zin van artikel 8 lid 1 Rome I verordening een grotere groep regels bevat dan de voorrangsregels als bedoeld in artikel 9 Rome I verordening. De considerans van de Rome I verordening merkt hierover op dat ‘het begrip ‘bepalingen van bijzonder dwingend recht’ moet worden onderscheiden van de uitdrukking ‘bepalingen waarvan niet bij overeenkomst kan worden afgeweken’, en dient het met meer terughouding te worden gebezigd’. In die zin lijkt met de beperking in artikel 8 lid 1 Rome I verordening een ruimere bescherming te worden geboden dan alleen op basis van artikel 9 Rome I verordening beschikbaar zou zijn geweest. In lidstaten waarin voorrangsregels met terughoudendheid worden gehanteerd, levert dit in geval van een rechtskeuze in theorie daadwerkelijk een grotere groep regels op die zich kunnen doordrukken ten opzichte van de lex causae.

  • Een beschermende of begunstigende rechtskeuze voor het toepasselijk recht op arbeidsovereenkomst?

Bij de beperkte rechtskeuze van artikel 8 lid 1 Rome I verordening dringt de vraag zich op hoever de bescherming gaat: indien bijvoorbeeld gekozen wordt voor de werknemer gunstiger recht, is dit recht dan in het geheel van toepassing? Met andere woorden, is artikel 8 lid 1 Rome I verordening gebaseerd op het begunstigingsbeginsel?

In de overgrote meerderheid van de literatuur wordt als uitgangspunt genomen dat de beperkte rechtskeuze inderdaad is gebaseerd op het begunstigingsbeginsel. Dit betekent dat de regels waarvan niet bij overeenkomst mag worden afgeweken van het gekozen recht dan wel het objectief toepasselijk recht, toepassing hebben indien het gunstiger is voor de werknemer. Hiertoe moet het gekozen recht dus inhoudelijk met het objectief toepasselijke recht worden vergeleken. AG Trstenjak van het Hof van Justitie EU heeft in dit verband opgemerkt dat het gaat om een ‘collisierechtelijk gunstigheidsbeginsel’ waarbij beoordeeld moet worden welk recht de werknemer de meeste bescherming biedt. AG Wahl van het Hof van Justitie EU heeft zich hierbij expliciet aangesloten. Eén en ander lijkt eveneens te volgen uit het Toelichtend rapport op het EVO Verdrag.

Een moeilijkheid bij een rechtskeuze die is gebaseerd op het begunstigingsbeginsel is de vraag hoe de verschillende rechtsstelsels met elkaar vergeleken moeten worden. Hierover heeft het Hof van Justitie EU nog geen uitspraak gedaan. In de literatuur wordt er overwegend vanuit gegaan dat er een vergelijking plaats moet vinden tussen verschillende groepen van regels die systematisch samenhangen, en dus niet ‘regel-voor-regel’. In dat laatste geval zou de werknemer zich via cherry picking immers teveel kunnen begunstigen. Maar er is geen overeenstemming over de vraag hoe een dergelijk systematisch vergelijk er precies uit moet zien. Zowel AG Trstenjak als AG Wahl hebben in dit kader voorgesteld om bij het onderzoek welk arbeidsrecht gunstiger is enkel die aspecten te bekijken die rechtstreeks betrekking hebben op het voorwerp van het geding.

Wilt u een vrijblijvende kostenopgave ontvangen?

  • Het toepasselijk recht op een arbeidsovereenkomst en bij gebreke van een rechtskeuze ex artikel 8 Rome I verordening

Het toepasselijk recht op de arbeidsovereenkomst bij gebreke van een rechtskeuze wordt geregeld door de meervoudige aanknopingsladder van artikel 8 Rome I verordening. De eerste aanknopingsfactor is het werklandbeginsel: het arbeidsrecht is toepasselijk van de plaats waar, of bij gebreke daarvan, van waaruit de werknemer gewoonlijk werkt (art. 8 lid 2 Rome I verordening). Hierop is een tijdelijkheidsbepaling van toepassing: het gewoonlijk werkland blijft stabiel bij tijdelijke werkzaamheden elders. Een belangrijk gezichtspunt bij de invulling van deze bepaling is de partijbedoeling. De bepaling is verder niet onderhevig aan enige tijdsindicaties.

Het Hof heeft in dit kader beslist dat deze aanknopingsfactor van het werklandbeginsel ook toegepast moet worden in situaties waarin gelijktijdig wordt gewerkt in meerdere landen, waarbij het Hof van Justitie een ruime invulling voorschrijft.

De tweede aanknopingsfactor is de vestiging van indienstname (art. 8 lid 3 Rome I verordening). Uit vaste rechtspraak van het Hof van Justitie EU blijkt ondubbelzinnig dat deze aanknopingsfactor slechts van secundair belang is. De aanknopingsfactor moet formeel worden ingevuld, waarbij de plaats van effectieve werkzaamheden verder geen relevantie meer hebben. Het gaat om aanknopingspunten die het begin van de arbeidsovereenkomst kenmerken, zoals de plaats waar de vacature bekend is gemaakt en waar de sollicitatiegesprekken zijn gehouden.

Van beide aanknopingsfactoren uit artikel 8 lid 2 en 3 Rome I verordening kan afgeweken worden via de zogenaamde ‘ontsnappingsclausule’ (art. 8 lid 4 Rome I verordening). Het Hof heeft een ruim beroep hierop onderstreept: ruimer dan bijvoorbeeld is toegelaten bij de ontsnappingsclausule in het domein van de algemene overeenkomsten. Belangrijke factoren bij de invulling van de ontsnappingsclausule zijn o.a. de belasting- en socialezekerheidsregels.

Uit de rechtspraak valt het tegelijkertijd op dat het Hof van Justitie EU telkens veel waarde hecht aan de methode van een ruime en alomvattende beoordeling van de concrete omstandigheden van het geval om een nauwe band met de arbeidsovereenkomst te kunnen bewerkstelligen. Het Hof onderstreept in haar rechtspraak het belang dat aanknopingsfactoren niet geïnstrumentaliseerd moeten kunnen worden, waardoor ontwijkingsstrategieën de kop in worden gedrukt. Deze ‘wezen-gaat-voor-schijn’-benadering lijkt dan ook een belangrijke leidraad te zijn bij de interpretatie van de aanknopingsfactoren uit artikel 8 Rome I verordening en dus bij de vaststelling van het toepasselijk recht op de arbeidsovereenkomst.

Het leidende beginsel bij de regeling van het toepasselijk recht op de arbeidsovereenkomst van artikel 8 Rome I verordening is het vaststellen van een met de arbeidsovereenkomst nauwst verbonden recht. De aanknopingsfactoren van het gewoonlijke werkland en de vestiging van indienstname vormen hiertoe slechts vermoedens ten aanzien waarvan te allen tijde kan worden afgeweken ten gunste van het nauwst verbonden recht, óók indien het werkland gemakkelijk is vast te stellen en waar langdurig en zonder onderbreking is gewerkt. Slechts in onderlinge rangorde tussen het gewoonlijke werkland en de vestiging van indienstname geldt een expliciete voorkeur voor het werkland, hetgeen in de regel inderdaad nauwer verbonden recht zal aanduiden dan de vestiging van indienstname. In combinatie met de beperkingen op de rechtskeuze ex artikel 8 lid 1 Rome I verordening vormt dit de voor werknemers ‘gunstiger collisieregel’ ex nummer 23 van de considerans van Rome I verordening.

Het toepasselijk recht op een arbeidsovereenkomst en de uitzondering op de hoofdregel van artikel 8 Rome I verordening via de voorrangsregels van artikel 9 Rome I verordening

Artikel 9 Rome I verordening biedt een algemene regeling voor het kunnen toepassen van voorrangsregels ten aanzien van elke overeenkomst die valt onder de Rome I verordening. Er wordt ruimte gelaten voor voorrangsregels van zowel het recht van de aangezochte rechter, hierna kortheidshalve aangeduid als de lex fori, (lid 2) als het vreemd recht (lid 3). Het woord ‘voorrang’ ziet op het vastgestelde subjectief of objectief toepasselijk recht; ongeacht dit recht kunnen voorrangsregels aanspraak maken op toepassing. Zij doorkruisen dus het verwijzingsresultaat en opereren feitelijk naast het gewone bilaterale verwijzingsprocedé.

Uit artikel 9 lid 1 Rome I verordening volgt dat het gaat om de volgende regels:

‘Bepalingen van bijzonder dwingend recht zijn bepalingen aan de inachtneming waarvan een land zoveel belang hecht voor de handhaving van zijn openbare belangen zoals zijn politieke, sociale of economische organisatie, dat zij moet worden toegepast op elk geval dat onder de werkingssfeer ervan valt, ongeacht welk recht overeenkomstig deze verordening overigens van toepassing is op de overeenkomst.’

Artikel 7 EVO Verdrag bevat een soortgelijke regeling voor voorrangsregels, maar verschilt op bepaalde punten in de inhoudelijke vormgeving.

Uit artikel 9 lid 1 Rome I verordening volgt daarnaast dat bezien moet worden in hoeverre een concreet geval onder ‘de werkingssfeer’ van de voorrangsregel valt. Dit kan blijken uit enerzijds de geschreven scoperules die in een nationale wettelijke of cao bepaling zijn opgenomen en anderzijds uit de aard en het doel van de bepaling. In Nederland maakt de wetgever veelal gebruik van geschreven scoperules in wetten en cao’s die expliciet zien op het internationale toepassingsbereik.

Het doel van de voorrangsregelleer uit artikel 9 Rome I verordening blijkt uit nummer 37 in de considerans van Rome I:

 ‘Overwegingen van algemeen belang rechtvaardigen dat de rechters van de lidstaten zich in uitzonderlijke omstandigheden kunnen beroepen op rechtsfiguren zoals de exceptie van openbare orde en op bepalingen van bijzonder dwingend recht (…)’.

De regeling heeft dus als doel het voor de rechter mogelijk te maken om, in uitzonderlijke omstandigheden, rekening te houden met overwegingen van algemeen belang.

Hieruit volgt tegelijkertijd ook het uitzonderingskarakter van artikel 9 Rome I verordening: voorrangsregels kunnen immers slechts in ‘uitzonderlijke omstandigheden’ een rol spelen. Het Hof van Justitie heeft een terughoudend gebruik van artikel 9 Rome I verordening bevestigd.

Zo overweegt het Hof van Justitie EU ten aanzien van artikel 9 Rome I verordening dat het artikel ‘als afwijkende maatregel (…) strikt [dient] te worden uitgelegd’. Het Hof van Justitie EU onderbouwt deze ‘strikte’ uitleg o.a. door te wijzen op de algemene doelstelling van de Rome I verordening die volgens het Hof van Justitie EU af te leiden is uit de considerans van de Rome I verordening: ‘het zorgen voor rechtszekerheid in de Europese rechtsruimte’. Het doorkruisen van het subjectief of objectief toepasselijk recht van voorrangsregels zou deze rechtszekerheid kunnen verminderen. Daarnaast benadrukt het Hof van Justitie EU het belang van de voorspelbaarheid van de op een overeenkomst toepasselijke materiële regels.

Wat onze cliënten over ons zeggen

Advocaat mr. Tim de Greve, partner bij Stibbe.

Ik schakel het IJI regelmatig in bij zaken waarin IPR-aspecten een rol spelen. Het bestaat al 100 jaar en kan dus bogen op een lange geschiedenis en ervaring. Er zijn vooraanstaande mensen aan verbonden. Niet in de laatste plaats de heer Strikwerda. Ze denken met je mee, begrijpen meteen de vraag waar je mee zit en dragen oplossingsrichtingen aan. Ze hebben de goede connecties in binnen- en buitenland om vragen binnen een redelijke termijn te beantwoorden. Los daarvan is het heel prettig samenwerken met de mensen van het IJI.

Advocaat mr. Channa Samkalden, Prakken d’Oliveira

Wij hebben in verschillende zaken een beroep gedaan op het IJI. Eén voorbeeld is een zaak van een aantal Nigeriaanse boeren tegen Shell over olievervuiling in Nigeria. In die zaak gaat het over de toepassing van Nigeriaans recht door de Nederlandse rechter. En het IJI heeft daarvoor het kader van het onrechtmatige daadsrecht in Nigeria voor ons uitgezocht. We hebben dat advies gebruikt in de procedure en ook overgelegd bij de rechtbank en daaruit bleek bijvoorbeeld dat onze eisers ook naar Nigeriaans recht vorderingsgerechtigd waren ten opzichte van Shell. Eigenlijk in al dat soort zaken is het IJI buitengewoon nuttig omdat je een heel degelijk advies krijgt op basis waarvan je weet: willen we nog een aantal dingen verder laten uitzoeken, kan dat door het IJI of moeten we ons tot iemand anders wenden? Maar je kunt er tenminste mee uit de voeten in een vroeg stadium van je procedure.

Advocaat mr. Ria van Seventer, Meesters aan de Maas Advocaten

Ons advocatenkantoor is gevestigd in Rotterdam, een stad met meer dan 170 nationaliteiten, en daarom moeten we regelmatig om advies vragen aan het Internationaal Juridisch Instituut. Ik heb bijvoorbeeld te maken gehad met de erkenning van een kind door een Italiaan, waarop Italiaans recht moet worden toegepast. Ik spreek geen Italiaans dus ik kan dat niet zelf. Ik heb ook geen toegang tot de bronnen en het Internationaal Juridisch Instituut heeft dat wel.

Neem contact met ons op voor advies over het toepasselijk recht op een arbeidsovereenkomst

Via ons slimme kennissysteem, sterke in-house expertise en brede internationale netwerk kunnen wij u snel en kostenefficiënt ondersteunen bij vragen over het toepasselijk recht op een arbeidsovereenkomst met internationale aspecten. Directeur en legal counsel van het IJI Fieke van Overbeeke is gepromoveerd op dit onderwerp. Wilt u gebruikmaken van onze diensten? Vul dan vrijblijvend het aanvraagformulier in of stuur een e-mail (info@iji.nl). Wij leveren uiterlijk binnen twee weken een ruim onderbouwd rapport op maat, waarin uw vragen to the point worden beantwoord. Bij eenvoudige vragen kunt u telefonisch contact met ons opnemen via de helpdesk of kunt u met ons chatten in de chatbox, zodat wij u direct verder kunnen helpen.

Wilt u een vrijblijvende kostenopgave ontvangen?