Rechtskeuzeperikelen (in het erfrecht)

30 juli 2020

1. Op 17 augustus 2020 is het vijf jaar geleden dat in alle lidstaten van de Europese Unie, uitgezonderd Ierland, het Verenigd Koninkrijk en Denemarken, de Europese Erfrechtverordening 650/2012 (ErfVo) van toepassing is geworden. Deze verordening bevat regels inzake de internationale bevoegdheid, het toepasselijke recht, de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen en de aanvaarding van authentieke akten op het gebied van de erfopvolging. Verder introduceert de verordening de Europese verklaring van erfrecht. In het kader van de Europese regelgeving heeft Nederland het Haags Erfrechtverdrag per 1 april 2015 opgezegd en is artikel 10:145 BW gewijzigd. Gegeven het in de ErfVo opgenomen overgangsrecht (artikel 83) blijft het Haags Erfrechtverdrag echter nog wel even relevant.

2. Dit lustrum is aanleiding geweest voor prof. mr. dr. P. Vlas en mr. M. Zilinsky om in WPNR 7291 (2020) een overzicht te geven van het IPR erfrecht in de rechtspraak, waarbij zowel Nederlandse uitspraken als die van het Europese Hof van Justitie aan bod komen. Een van de thema’s die in dit overzicht aan de orde komen is de rechtskeuze. Zowel de ErfVo als het Erfrechtverdrag bevat de mogelijkheid van de rechtskeuze, met dien verstande dat de rechtskeuze volgens de ErfVo ziet op zowel de vererving als de afwikkeling, terwijl die van het verdrag alleen de vererving betreft (artikel 22 ErfVo resp. artikel 5 Erfrechtverdrag).

3. In dit kader wordt onder meer de uitspraak van de Rechtbank Rotterdam van 8 april 2015 (bevestigd door Hof Den Haag 20 september 2016) genoemd. In de kern ging het om de betekenis van een clausule in een testament opgemaakt in Portugal door een Nederlandse erflater: kan uit die clausule een rechtskeuze voor Nederlands recht worden opgemaakt?

4. Regelmatig wordt in onze praktijk de vraag gesteld of sprake is van een (geldige) rechtskeuze, onder meer in het kader van het erfrecht en het huwelijksvermogensrecht. Betekent de aantekening in de Italiaanse, Tunesische, of Mexicaanse huwelijksakte dat de echtgenoten kiezen voor een scheiding van goederen, dat daarmee (ook) gekozen is voor Italiaans, Tunesisch of Mexicaans recht als het toepasselijke recht op hun huwelijksvermogensregime? En wat te denken van de Marokkaanse huwelijksakte waarin een passage is opgenomen waarin staat dat het huwelijk tot stand is gekomen in overeenstemming met de islamitische voorschriften (de koran en de sunna): is daarmee gekozen voor Marokkaans huwelijksvermogensrecht? Of wordt hiermee gedoeld op de huwelijkssluiting als zodanig en niet op de rechtsgevolgen van het huwelijk, waaronder het huwelijksvermogensrecht?

5. In het erfrecht zien we nog wel eens een clausule in een buitenlands testament (Portugees, Spaans) waarin de Nederlandse testateur verklaart dat de uiterste wilsbeschikking in overeenstemming met zijn personele wet is geredigeerd. Dit deed zich ook voor in de zaak die aan de Rechtbank Rotterdam werd voorgelegd. In deze casus ging het om een op 27 juni 2010 in Portugal overleden Nederlandse erflater die bij testament, opgemaakt in Portugal op 23 april 2010 over zijn nalatenschap heeft beschikt. Deze zaak valt temporeel nog onder het Erfrechtverdrag (erflater overleden voor 17 augustus 2015). In het Portugese testament is de volgende clausule opgenomen (r.o. 4.2.2. uitspraak Rb Rotterdam):

'And he concludes his will, declaring that his personal law, which is the Dutch law, gives him the capacity to dispose of his goods.'

Is hiermee een rechtskeuze voor Nederlands recht gemaakt? In het overzicht wordt opgemerkt dat de rechtbank terecht – mede op advies van het IJI – heeft geconcludeerd dat geen sprake was van een op de voet van artikel 5 Erfrechtverdrag gemaakte rechtskeuze voor Nederlands recht. Naar de algemene opvatting geldt onder het Erfrechtverdrag dat duidelijk moet worden dat de testateur heeft beoogd een rechtskeuze te maken; dat wil zeggen een aanwijzing van het toepasselijke recht heeft beoogd. Een rechtskeuze onder het Erfrechtverdrag moet uitdrukkelijk worden uitgebracht, een impliciete rechtskeuze is niet geldig. De rechtbank komt tot de conclusie dat er geen rechtskeuze is uitgebracht. De betreffende passage bevat niet meer dan de constatering dat de erflater naar zijn nationale recht testeerbevoegdheid had (r.o. 4.2.3).

6. Hoe zit dit wanneer de erflater op 27 juni augustus 2017 zou zijn overleden? De ErfVo is op grond van artikel 83 lid 1 van toepassing: erflater overleden na 17 augustus 2015. Een rechtskeuze uitgebracht vóór 17 augustus 2015 is op grond van artikel 83 lid 2 ErfVo onder meer geldig als zij in overeenstemming is met artikel 22 ErfVo (ook als zij voordien niet geldig zou zijn volgens het vóór 17 augustus 2015 geldende ipr). Aannemelijk is dat onder de ErfVo een impliciete, maar wel duidelijke, rechtskeuze is toegestaan. Artikel 22 lid 2 bepaalt immers dat een rechtskeuze uitdrukkelijk moet worden gedaan in een verklaring in de vorm van een uiterste wilsbeschikking of moet blijken uit de bewoordingen van die beschikking. In overweging 39 van de considerans van de ErfVO wordt verduidelijkt dat het blijken van een rechtskeuze kan worden afgeleid uit de verwijzing die de erflater maakt naar “bepaalde rechtsregels van de staat van zijn nationaliteit of dat recht anderszins heeft vermeld”. Onder de ErfVo kan de erflater alleen kiezen voor het recht van zijn nationaliteit. Of de geciteerde clausule uit het Portugese testament voldoende is om een impliciete rechtskeuze voor Nederlands recht aan te nemen valt sterk te betwijfelen.

7. Om het nog ingewikkelder te maken bevat artikel 83 lid 4 ErfVo als bijzonderheid de fictieve rechtskeuze. Deze bepaling geeft aan dat indien een testament is opgemaakt vóór 17 augustus 2015 in overeenstemming met het recht dat erflater had kunnen kiezen volgens de verordening (dat wil zeggen zijn nationale recht), dat recht als het op de erfopvolging toepasselijke recht wordt gezien. Met andere woorden, wanneer de erflater in een vóór 17 augustus 2015 opgesteld testament geen uitdrukkelijke of stilzwijgende rechtskeuze heeft neergelegd, maar hij het testament wel heeft opgesteld in overeenstemming met het recht dat hij had kunnen kiezen volgens de verordening, kan daarin een fictieve rechtskeuze voor dat recht worden gelezen. Hoe deze bepaling in de praktijk wordt toegepast, is op dit moment (nog) onduidelijk (zie A.L.G.A. Stille, Erfrecht in het IPR (2020) p. 47 met vermelding van literatuur). Is het voor het aannemen van een fictieve rechtskeuze voldoende dat het testament naar de inhoud geldig is volgens het nationale recht van erflater of is daar meer voor nodig, bijvoorbeeld een verwijzing naar een bepaald instituut (rechtsfiguur) van dat recht? Uit literatuuronderzoek volgen twee benaderingen. In de ene benadering (de ‘enge’ opvatting) wordt ervan uitgegaan dat een redelijke uitleg van deze bepaling zou zijn dat erflater van de gedachte is uitgegaan dat het testament volgens zijn nationale recht kon worden uitgevoerd. Dat betekent dat erflater enig besef moet hebben gehad dat zijn nationale wet toepasselijk zou zijn. In beginsel wordt gezocht naar een verwijzing naar een begrip of instituut waarmee de fictieve rechtskeuze kan worden onderbouwd. In een andere benadering (de ‘ruime’ benadering) wordt aan deze bepaling een ruimere interpretatie gegeven door aan te nemen dat niet gezocht behoeft te worden naar de wil van de erflater op dit punt. De ratio van deze bepaling zou immers zijn gelegen in het zo veel mogelijk in stand houden van testamenten gemaakt vóór de ErfVo van toepassing werd. De bepaling zou in deze benadering zelfs tot een “reparatie” kunnen leiden waarmee een clausule in een testament die volgens het “oude” recht ongeldig zou zijn maar volgens het recht dat op grond van de verordening gekozen zou mogen worden wel geldig zou zijn, toch als geldig te aanvaard kan worden. Op welke wijze artikel 83 lid 4 toepassing kan vinden is naar de stand van het huidige recht nog niet uitgemaakt en is uiteindelijk ter beoordeling van het Hof van Justitie EU.

8. De rechtskeuze heeft als doel de rechtszekerheid te bevorderen door duidelijkheid te scheppen met betrekking tot het toepasselijke recht. Dit pleit er voor de rechtskeuze in zo duidelijk mogelijk bewoordingen uit te brengen.

Voor meer informatie over de rechtskeuze in het erfrecht en huwelijksvermogensrecht kunt u bij het IJI terecht. Onze specialist voor het internationale familierecht is Lisette Frohn, die over dit onderwerp regelmatig publiceert.